作者简介
廖其春 上海建纬（成都）律师事务所合伙人，具有执业律师、国家二级建造师、全国房地产经纪人资格，廖其春律师同时也是四川省遂宁仲裁委员会、广西省钦州仲裁委员会等地仲裁委员会仲裁员、民盟四川省委第十二届委员会青年委员会副主任，成都海外联谊会理事；具有12年执业律师经验，廖律师在执业前，先后在21世纪不动产（中国）有限公司、成都天府新城房地产开发有限公司从事房地产经纪、开发和土地整理工作，具有土地一级市场、房产一、二级市场的丰富工作经验，律师执业后专注于房地产、建筑工程法律事务工作。
编者按
新修订的《中华人民共和国土地管理法》已于2020年1月1日正式实施，新《土地管理法》坚持土地公有制度不动摇，坚持农民利益不受损，坚持最严格的耕地保护制度和最严格的节约集约用地制度，在充分总结农村土地制度改革试点成功经验的基础上，突破集体建设用地和国有建设用地固有的二元体制，允许集体经营用地入市以及宅基地制度改革等多项重大突破。建纬成都分所房地产部近日将过往农村集体经营性用地项目法律服务经验，就新修订的《土地管理法》关于农村集体经营性用地入市法律和政策出台背景、立法精神、法条解读以及集体经营用地入市交易、开发经营中的法律防范等方面作逐一解读分析。
一、农村集体经营性用地入市法律和政策出台背景
1、土地确权登记
产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。土地作为农民最大的生产资料，依法保护广大农民在土地上的各项权益就是对农民最大的保护，是实现农村稳定、农民增收、农业发展最大的保证。党的十八大以来，党中央以更大的政治勇气和政治智慧推进全面深化改革，敢于在改革的深水区啃硬骨头。早在2010年，《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》（中发〔2010〕1号）提出，“加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作，工作经费纳入财政预算。力争用3年时间把农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的农民集体经济组织”。加快农村集体土地登记确权发证工作，是中央从夯实农业农村发展基础、促进城乡统筹发展和农村社会和谐稳定的高度作出的重大决策。这项工作涉及广大农民切身利益，对农村经济社会发展影响巨大而深远。为加快部署工作，2011年5月，国土资源部联合财政部、农业部下发《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发〔2011〕60号）文件。从中央一号文件可知，2018年全国已基本完成农村土地确权登记颁证工作。
根据新修订的《土地管理法》第六十三条规定的农村集体经营性建设用地入市满足的必备条件之一就是集体经营性建设用地须经依法登记即取得农村集体经营性建设用地所有权证；我国幅员辽阔，确权颁证前广大农村地籍、测绘资料欠缺且资料粗糙，通过近十年确权颁证，为进一步的农村改革，特别是土地改革打下了坚实的基础，农村集体经营性建设用地入市就是对原有农村土地制度的重大性突破，没有党中央、国务院的高瞻远瞩，没有农村产权登记发证工作，就不可能有农村土地革命性的改革。
2、改革试点
2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，决定在全国选取33个县（市）行政区域进行试点。
2015年2月27日，全国人大常委会决定授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。
农村土地改革三项试点的33个试点区县分别是：北京市大兴区、天津市蓟县、河北省定州市、山西省泽州县、内蒙古自治区和林格尔县、辽宁省海城市、吉林省长春市九台区、黑龙江省安达市、上海市松江区、江苏省常州市武进区、浙江省义乌市、浙江省德清县、安徽省金寨县、福建省晋江市、江西省余江县、山东省禹城市；河南省长垣县、湖北省宜城市、湖南省浏阳市、广东省佛山市南海区、广西壮族自治区北流市、海南省文昌市、重庆市大足区、四川省郫都区、四川省泸县、贵州省湄潭县、云南省大理市、西藏自治区曲水县、陕西省西安市高陵区、甘肃省陇西县、青海省湟源县、宁夏回族自治区平罗县、新疆维吾尔自治区伊宁市
以成都市郫都区为例，2015年9月，郫都区唐昌镇战旗村一闲置集体性建设用地挂牌以705万元拍卖给四川迈高旅游资源开发有限公司，标志着郫都区农村集体经营性建设用地入市迈出了第一步，为积极稳妥推进试点改革，2017年5月9日成都市郫都区人民政府颁发《郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》、《郫都区农村集体经营性建设用地入市增值收益调节金征收使用管理暂行办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地项目建设管理办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地入市主体认定工作办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地项目建设规划管理办法》、《郫都区农村零星集体经营性建设用地整治与调整使用管理办法》、《郫都区农村集体经济组织管理办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地使用权抵押登记办法》、《郫都区鼓励金融机构开展农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款工作意见》、《郫都区招标拍卖挂牌出让农村集体经营性建设用地使用权规则》、《郫都区农村集体经营性建设用地协议入市办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地入市收益分配指导意见》、《郫都区集体土地资产处置管理实施办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地项目环评管理办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地入市财务管理制度》、《郫都区农村集体经营性建设用地违法建设责任追究办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地使用权入市审计监督办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地不动产登记管理办法》、《郫都区农村集体经营性建设用地使用权作价出资（入股）办法》、《郫都区城中村集体建设用地整治后入市管理办法》、《郫都区租赁农村集体经营性建设用地使用权管理办法》、《郫都区农村集体土地征收目录（试行）》、《郫都区农村集体土地征地报批前联合调查登记办法》、《郫都区农村集体土地征地报批前预公告暂行办法》、《郫都区征地补偿安置标准争议协调暂行办法》、《郫都区征地农民参加社会保险和就业创业实施办法》、《郫都区征收转用农村集体土地增值收益核算管理暂行办法》、《郫都区征收转用农村集体土地增值收益分配使用管理暂行办法》等28个农村土地制度改革配套文件，上述文件对于后续集体经营性建设用地入市提供了政策性的法定依据，截止试点结束的2018年12月，全区共有47宗土地入市，面积1071亩，获得土地出让金收益9.43亿元，平均每亩价格达到88万元，入市方式也从单一的挂牌出让扩展到就地出租、自主开发、作价入股等多种方式，土地一活天地宽，集体经营性建设用地入市对于农村环境治理、乡村旅游振兴以及农村第二、三产业的结构性改变和发展具有积极重大的推进作用。以集体经营性建设用地打造的第五季·香境、乡村十八坊、妈妈农庄、诗里田园、巴蜀农耕文明博物馆、乡村振兴博览园等项目对于郫都区壮大集体经济、推动集体经济发展的市场化、专业化，实现农民增收具有重大的实践意义，极大的缩小了郫都区二元结构，改变了城乡面貌。
全国农村集体经营性建设用地入市试点工作于2018年12月31日结束，在试点期间，国家有关部门即着手对《土地管理法》的修订工作，农村集体经营性建设用地入市改革试点为《土地管理法》的修订提供了很多宝贵的经验，新修订的《土地管理法》充分吸收了改革试点的成果，标志着改革的成果将在全国推广，惠及我国九万万农民同胞。
二、新修订的《土地管理法》立法意图和精神
此次出台的《土地管理法》在土地征收补偿、集体经营性建设用地入市、基本农田、宅基地制度改革等多个方面进行了修订，本文仅就集体经营性建设用地入市的立法意图和精神进行解读。
1、突破集体建设用地和国有建设用地固有的二元体制
修订前的《土地管理法》规定除乡镇企业破产兼并外，禁止农村集体经济组织以外的单位或者个人直接使用集体建设用地。这样的规定使得物权固有的四大属性中的处分原则受到了极大的限制，使得集体建设用地的价值不能显化，市场经济中不能反映土地的真实价值，导致农村土地资源配置效率下，农民的土地财产权益受到侵蚀，而另一方面，随着城市化不断向农村推进，城乡结合部农村土地需求和价值不断体现，受制于原有土地制度对于基本农田和耕地的保护，土地不能征收为国有土地，形成了城市包围农村，城中村大量出现，在北京、深圳等外来人口比较多的特大城市，大量的集体建设用地违法进入市场，“小产权房”或违法建筑的出现，严重挑战法律的权威，严重扰乱市场经济秩序。
此次《土地管理法》的修订，将打破集体建设用地和国有建设用地固有的二元体制，建立统一的城乡建设用地市场体系，笔者认为，农村集体经营性建设用地入市改革，其实质还是利益分配改革，意味着农民或者农村集体组织会获得大部分土地入市的收益，该制度也会触及地方政府的“土地财政”政策，为平衡农村集体与地方政府之间利益，我国可能会形成以国有建设用地供地为主、集体建设经营性用地供地为辅的城乡建设用地市场体系，对解决开发企业拿地难，消除城中村、突破城市发展瓶颈起到积极的推动作用。
2、推进城乡建设用地“同权、同价、同责”
集体建设用地享有与国有建设用地同样的权利、同样的价值以及承担同样的责任，是这次集体建设用地入市改革的立法精神；同权意味着集体建设用地上修建的合法建筑物和构筑物与国有建设用地上的合法建筑物和构筑物一样，受到法律的同等对待，不能有限制性的约束；
根据《土地管理法》第六十三条的规定：“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押”。由于集体经营性建设用地入市全国性配套文件尚未出台，个别地方出现集体经营性建设用地项目在销售时，地方政府规定购买人只能是企业法人或其它组织，自然人不能购买集体经营性建设用地项目上合法修建的商业房屋，这样的规定显然违反了城乡建设用地“同权、同价、同责”的原则。
同价的前提一定是同权，国家依法保护集体建设用地所有权人和使用权人的合法权益尤为重要。集体建设用地不是低价的代名词，它是建设用地市场重要的补充，当前在大型开发商都抱怨拿地难的市场环境，集体建设用地入市亮相，恰如久旱逢甘露，市场的及时雨；由于集体建设用地大多在城郊或农村，集体建设用地入市对于从事乡村旅游开发、农业项目的开发企业最为利好。
3、禁止从事商品住宅房屋的开发销售
《土地管理法》第六十三条的规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”，笔者理解的工业、商业等经营性用途的“等”应为等里等，而不是等外等，该条也明确规定规划确定的经营性用途，住宅不是经营性用途，不能将集体经营性建设用地作为商品住宅开发销售城市房地产管理法 第三十九条，这是《土地管理法》第六十三条所禁止的，也不能“以租代售”的形式变相销售。
从国土资源部、住房城乡建设部于2017年8月21日印发并实施的《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》来看，在试点地区并不禁止在集体经营性建设用地上从事商品住宅房屋的开发，只是开发的住宅房屋不能销售，只能用于租赁，试点的目的为增加租赁住房供应，缓解住房供需矛盾，特别是在城市工业或产业园区外来人员比较多，租赁住房需求突出的地区进行集体经营性建设用地住宅租赁开发很有必要。
其中，对于“集体经营性建设用地出让后是否能够用于商住用房的开发”这一问题，各试点地区的试点政策规定差异也较大，如：浙江湖州市试点中严令“禁止用于商业用途或是房地产开发”，广州佛山规定“流转用地也不得用于住宅开发”，山西泽州县试点中规定：入市用地可用作工业、商业、娱乐、仓储和商住建设的用途。
本次《土地管理法》修订的亮点之一就是为“多规合一”改革预留法律空间，从集体建设用地建设租赁住房试点方案可以看出，对于集体建设用地从事住房开发国家是审慎的，逐步试点推进的，就目前禁止集体建设用地从事住房开发销售这点来看，并不体现集体建设用地与国有建设用地的“同权、同价、同责”原则。
三、对新修订的《土地管理法》法条的理解
1、集体经营性建设用地不等于集体建设用地
《土地管理法》第六十三条仅规定集体经营性建设用地可以入市，并非全部集体建设用地可以入市。
根据土地用途可以将土地分为以下几类：
农用地、建设用地、未利用地。
建设用地分为国有建设用地和集体建设用地，集体建设用地分为宅基地、公益性建设用地、经营性建设用地。公益性用地是指用于建设乡村公共设施、公益事业建设用地，如学校、医院、体育场、公园等，经营性建设用地是指被确定为工矿、仓储、商服等经营性用途的土地，如商场、仓储、厂房、娱乐、场所等占用的土地，图示如下：
2、集体经营性建设用地入市满足的条件
集体经营性建设用地入市，需同时满足以下条件：（1）经地土地利用总体规划、城乡规则确定为工业、商业等经营性用地；（2）经依法登记；（3）需履行民主表决程序，根据《土地管理法》的规定，出让、出租集体经营性用地使用权的，应经村集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。
3、集体经营性建设用地出让或租赁年限
全国性的集体经营性建设用地入市配套文件尚未出台，根据《郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》，工矿仓储用地使用年限不得超过50年；商服用地使用年限不得超过40年；其他营利性医疗、卫生、教育、体育等服务设施用地使用年限不得超过50年。农村集体经营性建设用地使用权租赁的最高年限不得超过20年。
4、挂牌出让与协议出让并举的集体经营性建设用地出让制度
新修订的《城市房地产管理法》规定，国有土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。改变了之前国有土地出让必须实行招拍挂形式，新修订的《土地管理法》没有规定集体经营性建设用地出让的形式，但根据试点地区郫都区颁布的《郫都区农村集体经营性建设用地协议入市办法》规定可以实行协议方式出让集体经营性建设用地，笔者认为集体建设用地将会与国有建设用地一样实行拍卖、招标或者双方协议的方式。
四、农村集体经营性用地项目开发注意事项及法律风险防范
1、项目逾期动工的法律风险
《土地管理法》第六十三条规定：“土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”，该条明确规定出让农村集体经营性用地应当签订书面合同，合同必须就动工期限作出约定，开发企业若受让农村集体经营性用地后违反受让合同约定逾期动工的法律后果如何处理和防范。
《城市房地产管理法》和国土资源部颁布的《闲置土地处置办法》仅规定国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定的处置办法，现有法规没有规定农村集体经营性用地项目逾期开发的法律责任，试点地区郫都区颁布的《郫都区招标拍卖挂牌出让农村集体经营性建设用地使用权规则》也没有规定农村集体经营性用地项目逾期开发的法律责任。
在没有现行法规和部门规章规定农村集体经营性用地项目逾期开发法律责任的情况下，土地的受让人是否可以无期限囤地、炒地，笔者认为，即使出让合同中双方没有约定，土地的出让人仍然可以依据《民法典》合同篇第五百六十三条之规定，要求解除合同，收回出让的土地，并承担违约责任。
2、农村集体经营性用地转让的限制
《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”
农村集体经营性用地转让是否会受到《城市房地产管理法》第三十九条第二款规定的限制，答案是肯定的，该法第二条规定：“在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法”，即《城市房地产管理法》调整的是国有土地范围内土地使用权，但是《土地管理法》第六十三条规定：“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行”。也就是说农村集体经营性用地转让参照国有建设用地执行。
3、农村集体经营性用地项目房产预售是否须取得预售许可证
《土地管理法》第六十三条规定仅规定集体建设用地使用权的转让参照国有建设用地执行，没有规定集体建设用地使用权上开发房屋转让的条件和要求，那么，农村集体经营性用地项目房产预售是否须取得预售许可证，笔者认为，我国实行房地一体原则，转让土地使用权时，连同土地使用权上的建筑物、构筑物一并同时转让；农村集体经营性用地项目房产预售也应当取得预售许可证，不动产登记部门也应该给农村集体经营性用地项目房产预售提供预售备案登记，以保障购买人的合法权益。
4、农村集体经营性用地项目房产预售资金是否会受到资金监管
《城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”，没有规定预售的资金必须进行资金监管，相关行政主管部门会同银行等金融机构对预售的资金的监管没有法律强制性规定，当前，农村集体经营性用地项目房产预售资金是否会受到资金监管没有明文规定和配套措施，是否监管尚需国务院出台相关法规文件。
五、结语
《土地管理法》的修订对于促进我国乡村振兴和城乡融合发展具有重大意义，构建了对集体经营性建设用地入市交易及管理的基本法律框架，固化了前期的试点成果，但是对于实践中的收益分配、入市后的用途把控以及开发监管等问题仍然需要进一步出台较为详细的法规、部门规章等配套性文件，才能推动集体土地有序、规范的参与市场交易城市房地产管理法 第三十九条，保护和协调好各方的利益，促进农村经济发展。
题图来源 |摄图网 编辑 | 汪建
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