《广告法》第二十六条及《房地产广告发布规定》专题规定了房地产广告的专属调整规范。
《广告法》第二十六条规定“房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:
(一)升值或者投资回报的承诺;
(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;
(三)违反国家有关价格管理的规定;
(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”
这一条文,包含六方面的规制:
1、房源信息应当真实。某些房地产广告声称“仅剩6席”“最后8套”“仅此一套”,这些广告的房源真实性值得怀疑,这般大肆地发布广告,最后几套买得的利润恐怕还不及广告费支出,岂不亏了吗?
2、应当表明为建筑面积或者套内建筑面积。时至今日,还有不少房地产广告,有意无意地不表明建筑面积或者套内建筑面积,虽然一般而言均会是按照建筑面积算,但法律规定房地产广告中应当表明,不明示就违法了。
3、不得含有升值或者投资回报的承诺。“房子是用来住的,不是用来炒的。”明示、暗示会升值或者有投资回报,完全偏离了购房的根本目的,人为导致房源紧张、房价上升。如“一铺旺三代”“升值旺铺” “理财无数不如江边一铺”“价值腾飞”等广告语,就属于明示的升值或者投资回报的承诺。
4、不得以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置。如项目距机场15分钟,距市中心20分钟等,不同的交通工具不同的出行时段肯定有不同的时间花费,就连路上多遇上二个红灯都会影响时间花费的,以时间表示距离、位置绝对是不准确、不客观的。
5、不得含有违反国家有关价格管理的规定。这里设定的是“违反国家有关价格管理的规定”,“国家有关价格管理的规定”应当包括法律、法规、规章及国家价格管理部门的规范性文件规定,原来国家发改委发布的《商品房销售明码标价规定》(发改价格〔2011〕548号)规定“商品房销售明码标价实行一套一标”“商品房经营者在广告宣传中涉及的价格信息,必须真实、准确、严谨。”“5088元/㎡起”“总价27万起”“1.9-2.4万/㎡”,均不符合规定。
6、不得对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。房地产楼盘周边的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件是购房者作购房决策时的重要考虑因素,常有房地产广告将尚在规划中、建设中的相关设施作为广告卖点进行宣传,不明示其广告发布当下的状况,如某房地产广告声称“最好学区房(实验小学)”,广告发布之时还是一片烂泥地,尚在规划之中;声称“S1轻轨快速直达”,此时S1轻轨尚在建设,房地产广告没有表明规划、建设之中,明显具有误导嫌疑。
《房地产广告发布规定》作为房地产广告的专属调整规章,根据《广告法、《》、《》等规定,对房地产广告的规制作了具体的细化规定。该规章明确界定房地产广告,是指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告;居民私人及非经营性售房、租房、换房广告,不适用该规章规定,即居民私人及非经营性售房、租房、换房广告不属于《广告法》调整范围。同时明确规定下列八种情况的房地产,不得发布广告:
(一)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;
(二)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;
(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(四)预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;
(五)权属有争议的;
(六)违反国家有关规定建设的;
(七)不符合工程质量标准,经验收不合格的;
(八)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
并且对发布房地产广告应当具有或者提供的相应证明文件作出明示规定:
(一)房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其他主体资格证明;
(二)建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书;
(三)土地主管部门颁发的项目土地使用权证明;
(四)工程竣工验收合格证明;
(五)发布房地产项目预售、出售广告,应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证证明;出租、项目转让广告,应当具有相应的产权证明;
(六)中介机构发布所代理的房地产项目广告,应当提供业主委托证明;
(七)确认广告内容真实性的其他证明文件。
在重申房地产广告应当遵守《广告法》第二十六条规定规范广告内容之外,针对房地产广告的内容做了如下具体细化规定:
1、房地产预售、销售广告,必须载明开发企业名称、中介服务机构代理销售的载明该机构名称、预售或者销售许可证书号;广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不必载明上述事项。——这里的企业名称、中介服务机构名称应该是全称,现实中有些房地产广告仅载明企业字号、简称,应该说是不规范的;房地产企业发布广告就是要挑逗勾起广告受众的购房欲望,仅介绍房地产项目名称的广告不多,但对于在介绍房地产项目名称的同时出现套型介绍、咨询电话的,是否就可以判定为预售广告呐?《广告法》及《房地产广告发布规定》均没有明示规定,从当前的房地产预售实际操作上看,也无法做到,因为预售的房产都需要在房管机关的网站上公示的,所以还需要结合客观事实情况予以判定,不能一概而论的;住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(建房[2010]53号)明示“未取得预售许可的商品住房项目,房地产开发企业不得进行预售,不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用,不得参加任何展销活动。”现在一些房地产企业就变通搞诚意金登记,如果确定仅仅是登记一下意向购房者应该不违规,如果借诚意金登记之名预收资金的自然就违法,构成预售行为了。
2、房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚。——房地产广告中宣扬风水、阴阳八卦、占卜等内容的属于封建迷信范畴,应当予以禁止。宣称某楼盘位于“龙脉之上”就属于封建迷信内容了;“九朝黄袍梦,再现金陵城”的房地产广告也被认定为违背社会良好风尚受到处罚了。
3、房地产广告中涉及所有权或者使用权的,所有或者使用的基本单位应当是有实际意义的完整的生产、生活空间。——曾有房地产广告宣称“9元1平方”,实际上是特定数量的套房中仅有一平方米按照9元计价,其余的都是按照房地产市场价销售的,这9元标价的单独一平方式不具有实际意义的生活空间,《商品房销售管理办法》第十二条规定“商品住宅按套销售,不得分割拆零销售。”
4、房地产广告中对价格有表示的,应当清楚表示为实际的销售价格房地产加推广告语,明示价格的有效期限。——前述的“5088元/㎡起”“总价27万起”“1.9-2.4万/㎡”的价格表示方式,均不是实际的销售价格,且价格有效期限是大多数房地产广告普遍疏忽的漏洞。
5、房地产广告中的项目位置示意图,应当准确、清楚,比例恰当。——某些房地产广告利用缩略图、鸟瞰图等形式,对房地产的项目位置作引人误解的展示,有意将部分街区、建筑略去房地产加推广告语,以拉近项目所在与地标建筑的位置。
6、房地产广告涉及内部结构、装修装饰的,应当真实、准确。——之前某些房地产广告在内部结构图上标注“赠送面积”,这是不真实的,其所谓的“赠送面积”往往是法定不计面积或者减半计算面积的部位。
7、房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果。——这个在实践中已经较少发现了,因为购买房产绝大多数会到现场察看的,整体把其他项目的形象、环境拿来作为本项目效果的情况很容易露破绽的,但局部使用他人项目的部分形象、环境则是完全有可能的,并且房产楼盘整体完成甚至交付之前,这些局部形象、环境也是难以比对核实的。
8、房地产广告中使用建筑设计效果图或者模型照片的,应当在广告中注明。——实践中比较多出现的是有标注,但字体非常小或者颜色很淡难以识别。
9、房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容。——融资是一项金融活动,国家实行严格的许可制度,房地产企业非金融企业,肯定不能从事金融活动的;之前有“20元买套房”的房地产广告,声称通过众筹买房,这既有非法博彩的成分,更是违法出现融资的内容。
10、房地产广告中涉及贷款服务的,应当载明提供贷款的银行名称及贷款额度、年期。——现在买房都是有按揭贷款的,房地产企业不得从事金融融资活动,但代为联系银行,提供相应贷款服务还是允许的,这既有利于促成交易,也便利消费者联系银行机构,只是不少涉及贷款服务的房地产广告,对于提供贷款的银行名称及贷款额度、年期则基本上是语焉不详的。
11、房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。——现在承诺办理户口、就业的少见了,但承诺购房入住就可到特定学校就学的不少,也因此出现过一些争议纠纷。
12、房地产广告中涉及物业管理内容的,应当符合国家有关规定;涉及尚未实现的物业管理内容,应当在广告中注明。——现在房地产广告涉及物业管理的比较少,内容也比较笼统,尤其是“涉及尚未实现的物业管理内容,应当在广告中注明”做得不到位。
13、房地产广告中涉及房地产价格评估的,应当表明评估单位、估价师和评估时间;使用其他数据、统计资料、文摘、引用语的,应当真实、准确,表明出处。——涉及房地产价格评估的广告比较少见,要有也应该是二手房居多。使用其他数据、统计资料、文摘、引用语作引证的广告中,多数没有表明出处,或者没有显著、清晰表明,如“数据来源于网络”的表明出处,谁能清楚其出处吗?
此外,《商品房销售管理办法》第三十一条规定“房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。”——于所建造的商品房之外另外设置的仅供营销宣传之用的样板房,也是构成广告媒介的。房地产广告宣传中不得有封建迷信的内容,但广告宣传也要尊重当地的民俗,民俗上有忌讳的内容还是要注意避免在广告中出现的。
四、广告通行规范必须遵守
1、《广告法》第八条的规定需要遵守。
某知名房地产广告“新加坡旁 森林城市”,其实处于马来西亚境内,房地产的坐落所在地犹如商品的产地,显然没有满足“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的,应当准确、清楚、明白”的要求。
“买房送车位”这样简单的广告词,不符合“广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的,应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。”
同时“法律、行政法规规定广告中应当明示的内容,应当显著、清晰表示”,现实中许多把商品房预售证号等标注事项、内容用很小的浅色文字表示,使得广告受众难以识别这些信息,这显然是违反规定了。
2、“国家级”“最高级”“最佳”等禁止用语应当杜绝。
《广告法》第九条第三项禁止广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。《广告法》用一个“等”字表明禁止的不限于已经列明的“国家级”、“最高级”、“最佳”三个用语,原国家工商总局曾经作过答复,认定“顶级”“极品”“第一品牌”也属于绝对化用语,这些答复文件虽然已经废止,但这些认定原则已经成为市场监管系统乃至广告学界的一个共识;“国家级禁用”,“世界级”更应该禁用,某些房地产企业用了“世界级”用语都被查处了;当然,绝对化禁止用语的判定要从个案广告整体画面、语境出发去判定。不少省级市场监管局出台了准确判定绝对化用语的指导意见可供参考,《江苏省广告条例》(2019年1月9日)更通过地方立法形式,将下列六种用语情形,排除出绝对化用语的认定范围:
(一)表示时间、空间顺序的用语;
(二)依据法律法规评定的奖项、称号;
(三)特定行业、领域根据国家标准认定的分级用语;
(四)表示广告主自我比较的分级用语;
(五)表示广告主目标追求的用语;
(六)客观表述并可以查证的销量、销售额、市场占有率等事实信息。
3、涉及行政许可的要遵守《广告法》第十一条第一款规定“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的,应当与许可的内容相符合。”
对于房地产广告而言,主要就是要在商品房预售证、销售证的许可方面必须遵守规定,没有取得商品房预售证、销售证的,不得预售、销售,并且预售、销售的商品房情况应当批准预售、销售的许可内容相符合。
4、房地产广告宣传专利的不多见,但商品房中所使用的附件设备设施如果有涉及专利的,并且在广告中予以宣传的,就必须遵守《广告法》第十二条之规定,标明专利号和专利种类;不得谎称取得专利权,禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。
5、《广告法》并不禁止比较广告,房地产广告中采用比较广告的形式就更少了,如果采用比较广告形式,“不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”这样的法条规定,意味着贬低其他经营者的不在此调整,应该由《反不正当竞争法》调整,《广告法》只调整贬低商品的,按照有关法院的裁判案例,贬低的对象应该是具体的商品,笼统的商品类别不应是《广告法》第十三条的调整范畴。
6、广告应当具有可识别性,通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,尤其是在互联网上发布的广告更需要注意与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。
7、房地产广告比较喜欢用明星名人的姓名与肖像,现在房地产楼盘开盘时一般乐于请明星到场助阵聚人气,但这些广告不能设计成代言广告。这里,一是使用他人名义或者形象的,应当事先取得其书面同意。二是楼盘开盘时还是不能实际使用的,明星更不可能使用了,设计成代言广告就违犯了《广告法》“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”的禁制,因此现在不少明星在签订出演合同时都会明示将其名义、形象的授权使用限于演出宣传,禁止商家做其他商业广告、商业推广使用。三是不满十周岁的小童星不得使用。四是曾经因代言广告受过处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织不得使用。
8、房地产广告不得打学生、学校的主意。《广告法》明文禁止在中小学校、幼儿园内开展广告活动,禁止利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布商业广告。
9、法律、法规禁止的地带、设施不得设置户外广告,不得未经当事人同意或者请求,向其住宅、交通工具等发送广告,也不得以电子信息方式向其发送广告。
10、“买房送宝马”等巨奖广告,到今日还是违法的,《反不正当竞争法》修订后,将抽奖式有奖销售最高奖提高到5万,超过5万元还是构成违法。
五、出现广告违法后的“亡羊补牢”
避免广告违法的最佳途径就是在广告发布前要严格依法依规做好审查,发现不合法不合规的就要修改完善,直至拒绝发布。《广告法》第五十五条、第五十八条的法律责任规定,广告经营者广告发布者仅在应知明知情形时经营、发布违法广告的才受行政处罚,当然广告主无此“福利”,广告经营者发布者的广告发布前审查到位,实质上可以说是替广告主把关去“灾祸”,所以广告主应当支持配合做好广告发布前的审查。广告发布前的审查做到位了,纵然无法彻底杜绝违法广告发布的,也可能根据发布前审查情况据以主张不存在明知、应知情形而豁免行政处罚。
广告发布过程需跟踪收集相关信息,一旦发现广告违法违规,就要“亡羊补牢”:
1、第一时间下架下刊,停止广告发布;
2、配合执法机关调查;
3、发布更正、致歉声明,努力减轻、消除社会危害后果;
4、如属非明知应知情节的,收集证据举证证明之。
止损是任何状况出现时第一时间该做的事。主动停止发布违法广告,是止损的第一步,也是符合《行政处罚法》第二十七条规定的从轻减轻情节。
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