“未登记的建筑”与“未经登记的建筑”虽一字之差，意思则不尽相同。前者重在表明建筑的登记状态，后者重在强调登记的必要性。“未经登记的建筑”或者“未经登记建筑”，是对客观现象的描述，而非法学概念。自2011年1月21日国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》以来，与“未经登记建筑”相关的问题，成了理论界和实务界热议的话题。[1]如，“未经登记建筑”究竟是没有办理产权登记的建筑，还是未取得相关行政许可而建设的建筑？城市规划区如何确定？征收决定前，“未经登记建筑”的认定，是可诉行政行为，还是不可诉行政行为？征收决定发布后，有关部门对违法建筑的查处，是否可以单独实施？本文以未经登记建筑有关的争议为对象，从行政行为效力理论的立场，通过类型化的分析方法，尝试还原未经登记建筑认定之“本来面目”。
一、什么是登记？
《现代汉语词典》对登记的解释是，“把有关事项写在特备的表册上以备查考：户口登记、登记图书。”但是，当登记作为一种法律行为载入规范，必然与其所产生的法律效果有着密切联系。否则，就没有必要将该行为纳入规范调整之中。在我国法律体系中，各部门法均有与登记有关的规范。如，刑法典中违反公司登记的虚报注册资本罪；民法典中登记二字出现在180多次；行政法领域，登记作为一种管控手段，有关登记的规范就数不胜数了；诉讼法中较为重要的一项改革措施，就是变立案审查制为立案登记制。由于各类登记建立在不同的登记效力学说之上，因此，不同的登记，产生的法律效果也并不相同。除法院立案登记作为程序性登记外，基于登记的公信、管控需要，我国法律中的各项登记都是将其作为一项行政职权赋予有关行政机关或机构来行使。因此，将登记作为一项法律行为时，往往就是指行政登记。
实践中，行政登记与行政许可、确认、备案等在内涵和外延上分别存在一定的交叉，在不同场合中行政登记包含了行政许可、确认或备案等行政行为的要素。反之，行政许可、确认或备案等行政行为在不同的场合下也包含了行政登记的要素。这种互为因果的关系导致行政登记的法律属性极为复杂，许可性登记、确认性登记、备案酌情处理登记的法律属性在一定的条件可能会交叉，有时难以判断。[2]《行政许可法》第2条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”根据该定义性规范，不管是解禁性许可，还是赋权性许可，行政许可应当在从事特定活动之前取得。确认性行政行为仅表明现有的实在法状态，但也属于行政行为，因为它是对法律状态具有约束力的确认，具有处理性。[3]《民法典》第216条第一款规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”显然，确认性登记生效之前某种客观事实就已经存在，否则就没有可登记的内容。从建筑物的形成过程就可明显区分出许可性登记和确认性登记。在建设行为之前，必须办理相应登记，才能许可实施该行为，具有明显的事前性。而办理房产登记，是相对人向登记机关申请对已形成建筑所有权的确认，具有明显的事后性。因此，行政许可主要是规范人的行为，而行政登记主要是对人与人，或者人与物之间关系的确认。
二、为什么要对建筑进行登记？
在不动产登记制度建立之前，对不动产进行登记只是一种行政管理措施。随着经济的发展，为保障交易安全，登记成为物权公示原则具体措施。《民法典》第209条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”明确规定了登记决定了物权行为的效力。《不动产登记暂行条例》第5条第二项规定，房屋等建筑物、构筑物的所有权，依照该条例规定办理登记。因此，对建筑进行登记，通过国家公信力对该物权归属予以宣示，是实施和完善宪法中公民私有财产不受侵犯原则的一项重要制度。
三、未经登记中的“登记”是什么性质？
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下称《征收与补偿条例》）第24条第二款规定，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”该规定中“未经登记的建筑”之中的登记，是指许可性登记、还是确认性登记？
所谓的公用征收者，专指基于公共利益上之需要，由国家以强制手段取得人民之财产权，并给予财产权人相当之补偿，在性质上乃属一种权利剥夺之过程。自公权力之角度以言，系属权利之强制取得；反之，自人民之立场以观，则系权利之丧失。[4]根据《民法典》第229条之规定，物权因征收而消灭，被征收房屋所有权登记效力也从征收决定生效之日起消灭。但是，对征收前已办理了用地许可、规划许可、施工许可（或者部分许可），却没有办理所有权登记的房屋，从法律上还不具有所有权的效力，自然不产生通过征收行为来消灭其效力的问题。《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》（长政发〔2013〕6号）第2条规定，“本办法所称未登记建筑是指未依法取得房屋产权登记证件的建筑。”将取得产权登记证件作为所有权登记效力依据，显然是对《民法典》第209条第一款的缩小解释。当然，实践中，也存在权利人持有房屋所有权证，而登记机构却没有相应登记的情形。有人认为，“未经登记建筑是指符合建筑物一般特征、没有房屋产权登记，且未经有权机关依法认定的建筑物或者构筑物”。[5]未经有权机关依法认定，也就是对建筑物或者构筑物的合法性未作评价，登记与否没有必然联系。如此条件限制，显得有些多余。国有土地使用权登记（包括宅基地使用权登记）也只是证明房屋所有权证据之一，但因其本身不属于征收标的，不具有房屋所有权登记的效力。因此，根据《民法典》第209条第一款、第216条的规定，这里的登记仅仅是指未在登记机构办理了房屋所有权的登记，而不是其他登记。
四、为什么要对未经登记建筑进行认定？
未经登记建筑没有办理所有权登记，但是并不能否定其所有权存在。如条例中的“临时建筑”本身就不需要办理所有权登记，只是附期限的行政许可。在不动产登记制度建立前，就已经存在大量的建筑，不可能否定其合法性。因此，在征收决定前，需要通过对未经登记建筑的形成过程进行调查，以甄别其该建筑是否属于征收补偿的对象。在我国，形成大量未经登记的建筑，主要是以下原因所导致的：
（一）历史原因。
在“物债不分”的年代，“房契”就是官方认可的房屋所有权凭证。自1987年1月1日起施行的《民法通则》第72条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该规定，当时房屋所有权的取得，并非必须通过登记。
1.城市房屋所有权登记。
1987年4月21日，城乡建设环境保护部公布的《城镇房屋所有权登记暂行办法》明确指出，“建国以来，除少数城市外，我国大多数城镇都没有进行过房屋所有权登记，核发过房屋所有权证件，致使产权不清，产籍不明的现象普遍存在”。说明在该办法施行前，房屋是无需办理所有权登记的。而且，该办法的适用范围也仅限于城市、县城、建制镇和工矿区范围内的房屋。
1994年7月5日，第八届全国人大常委会第八次会议通过的《城市房地产管理法》第59条规定，“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。第一次明确将房屋所有权登记纳入法律的调整范围。
1997年10月27日，建设部公布的《城市房屋权属登记管理办法》第3条第一款规定，“房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。”该办法也只是适用城市规划区国有土地范围内的房屋登记。城市规划区外的国有土地上房屋，也只是参照执行。
2007年3月16日，第十届全国人大第五次会议通过的《物权法》，第一次以法律的方式作出明确规定，包括房屋在内的建筑物，未经登记，不发生物权效力。
2014年11月24日，国务院公布了《不动产登记暂行条例》，标志着国家建立了完善的房屋所有权登记制度。
根据法不溯及既往和有利当事人的原则，在上述规范未施行前，城市规划区内已形成的未登记建筑，可以根据《民法通则》第72条确定其所有权。
自1962年9月27日通过的《农村人民公社工作条例（修正草案）》，农民个人不再享有土地所有权。1975年宪法第5条明确规定，生产资料只有全民和集体两种所有制。第六届全国人大常务员会第十六次会议于1986年6月25日通过的《土地管理法》第2条明确规定，土地实行公有制。对于农村集体土地上的房屋，自1987年1月1日起施行的《土地管理法》第38条只是规定农村宅基地的审批，并没有规定对农村宅基地上的房屋必须办理登记。《物权法》实施后，建设部于2008年2月15日公布的《房屋登记办法》第82条第一款规定，“依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋，可以依照本办法的规定申请房屋登记。”同样也没有规定，村民住房必须办理登记。《物权法》第155条，“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”但并没有规定，未经登记的，必须办理登记。因此，对于农村宅基地上的房屋，没有办理所有权登记的，不可否定其合法性。
（二）行为人的原因。
在计划经济年代，城市居民的房屋一般是通过分配取得，居住者有居住权而无所有权，绝大多数人都不会关注该房屋是否办理了产权登记。1994年7月18日，国务院公布了《关于深化城镇住房制度改革的决定》第22条规定，“职工购买住房，都要由房产管理部门办理住房过户和产权转移登记手续，同时要办理相应的土地使用权变更登记手续，并领取统一制定的产权证书，产权证书应注明产权属性，按标准价购买的住房应注明产权比例。”实践中，由于透明度差，仅凭买卖协议或证明就完成了单位住房改革，却未办理产权登记（包括变更登记）的现象大量存在。其次，房屋从报建到产权登记，程序异常复杂，资料众多，一般人难以在几个月时间内顺利获得相关的行政文书。有的人经多次“碰壁”后，便放弃了与登记相关的手续办理。宁可以接受行政处罚方式，间接取得行政机关对建筑物存在的默许。其三，有的人为了规避税、费，认为只自己实际占有了房屋，是否办理登记，已无所谓。其四，随着房地产市场持续升温，在利益驱使之下，没有办理任何批准手续的建筑“层出不穷”，无权取得登记。
（三）行政机关的原因。
《城镇房屋所有权登记暂行办法》明确提出，用２～３年时间在全国城镇开展房屋所有权登记、核发所有权证的工作。但执行结果如何，不言而喻。而《城市房屋权属登记管理办法》只是侧重于《城市房地产管理法》中房地产开发的商品房交易登记。《房屋登记办法》并没有明确规定，历史遗留未经登记房屋如何办理登记。其次，工作人员在办理登记过程中，故意刁难，“吃、拿、卡、要”现象时有发生，使申请人对房屋登记失去信心。国土资源部在《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发〔2008〕146号）中明确要求，要在2009年底前基本完成全国宅基地使用权登记工作。若该文件真正得以全面执行，就不应当还存在没有颁发证书的宅基地。而事实并非如此。其三，《土地管理法》《城市规划条例》实施以来，处以罚款后却没有强制执行拆除的违法建筑物，并不鲜见。至于是否办理了房屋产权登记，也是各显神通。
综上，未经登记建筑形成的原因众多、复杂，是房屋征收过程中争议最多的问题。若不对其进行认真调查，依法作出认定，不仅关系到被征收人的重大利益，还有可能让“违法者获利”。对未经登记建筑不公平、公正的处理，甚至还可能激化社会矛盾。
五、未经登记建筑认定是什么行政行为？
1.认定之目的。
“任何人不得从其违法行为中获利”和“无补偿不征收”是正义原则在房屋征收中的体现。从行政行为效力角度，征收仅及于建筑的所有权。不具有所有权之不动产，自然不在公用征收之列。因为法律对于违法建筑的法律后果已作了明确规定，征收行为自然对其不产生效力。所以，违法建筑的实际控制人对征收决定这一行政行为是不享有诉之利益的。条例之所以规定需要对未登记建筑进行认定，是基于未经登记形成的原因众多，需要征收机关组织有关部门对该建筑是否纳入征收范围进行甄别，确定其是否为征收对象。将未经登记建筑认定为征收对象，就是对该建筑所有权的确认。而该确认则属附生效条件的行政确认，即在征收决定公告后产生效力。反之，最终未能作出征收决定，该认定并不产生物权登记的效力。同理，将未经登记建筑认定为违法建筑，只是确定该建筑不属于此后的征收对象，并不产生消除违法状态，或者对违法建设行为人予以惩戒的效力。
2.认定之主体。
由谁承担未经登记建筑认定的职责？当前，主要有两种不同的意见。一种意见认为，由具有房屋征收职权的市、县人民政府（包括其设立的临时机构）行使。有的地方政府在规范文件中明确规定由市、县人民政府作出认定。如，《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》（长政发〔2013〕6号）第4条规定，“国有土地上房屋征收范围内未登记建筑的调查认定工作由市、区人民政府负责”；《厦门市国有土地上房屋征收项目范围内未登记建筑调查、认定和处理办法》（厦府〔2014〕168号）第6条第二项规定，“对未登记建筑的坐落、面积、用途、土地权属、建造年份、结构等情况进行核查、认定、处理，采取会审等集体讨论的形式，以区人民政府名义作出认定和处理意见”；《长春市国有土地上房屋征收范围内未经登记建筑调查认定和处理办法》（长府规〔2022〕2号）第5条第一款规定，“区人民政府负责本辖区未经登记建筑调查、认定和处理工作”。有的法院也认为，市、县政府具有对未经登记建筑认定职权。如，（2018）渝行终235号行政判决认为，[6]“南岸区政府对于国有土地房屋征收与补偿活动中所涉的未经登记建筑合法性具有调查、认定和处理的职责”；（2018）苏行终1311号行政判决认为，“区级人民政府具有对国有土地上未登记房屋进行调查、认定的法定职责”；（2020）浙行终1069号行政判决认为，“被告上城区政府因加快望江地区保障性安居工程项目的实施建设，改善城市居民住房环境，提高生活品质的需要，有权对国有土地上房屋拟征收范围内的未登记建筑作出认定”;（2019）最高法行申9831号行政裁定认为,“上城区政府因南星单元R21-06地块城市居民拆迁安置房（含农转非居民）项目建设需要，对国有土地上房屋拟征收范围内的未登记建筑作出认定具有法定职权依据”。
另一种意见则认为，应由具有规划、土地、建设、城管等行政执法权的部门行使。如，（2019）最高法行申2513号行政裁定认为，“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款，案涉对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理的职责，依法应属市、县级人民政府确定的房屋征收部门等有关部门的法定职责，并非市、县级人民政府或省、直辖市人民政府的法定职责。”（2017）最高法行申4275号行政裁定认为，“对于《征收与补偿条例》第二十四条第二款有关‘依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理’职责，依法属于市、县级人民政府确定的房屋征收部门以及县级以上地方人民政府城乡规划主管部门等法定职责，而非市、县级人民政府法定职责，因而杨浦区政府不是本案的适格被告”；（2017）苏03行终399号行政判决认为，“在涉案地块房屋征收之前，沛县人民政府作出《关于成立未经登记建筑调查、认定、处理工作组的通知》，决定由沛县住房和城乡建设局、沛县国土资源局、沛县规划局、沛县城市管理局、沛县沛城街道办事处、沛县大屯街道办事处、沛县汉源街道办事处、沛县汉兴街道办事处负责全县国有土地上房屋征收与补偿过程中未经登记建筑的调查、认定和处理工作。故在涉案地块房屋征收过程中，五被上诉人具备作出涉案行政行为的法定职权”。
既然都是援引《征收与补偿条例》第24条第二款作为认定未经登记建筑合法性作为依据，但对认定主体却有不同的观点。认为该规定属授权性规范的，未经登记建筑的认定属征收决定前的准备工作，属征收行为的组成部分，是赋予市、县人民政府的职权；认为该规定属提示性规范的，“依法”二字就明确了由法律授权的行政部门根据相关法律的规定对未经登记的建筑作出认定。其实，大多都忽视了该条第一款的存在，“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理”。该规定才具有明显的倡导性，将对违法建筑的处理和未经登记建筑的处理分别对待，使征收行为与实施其他行政法的行政行为区别开来。否则，在公用征收中裹挟着其他非征收行政行为，是违法建筑的处理可能存在法治原则所禁止的“双重危害”之风险。征收决定前，对未经登记建筑合法性认定，当然是建立在具有法定职权部门调查材料基础之上，属征收预备行为，应当纳入征收体系中考量，而不是将其作为一项独立的行政程序。不然《征收与补偿条例》第24条第二款只是对该条第一款重复，没有任何的规范意义。因此，对未经登记建筑的认定属征收机关的职责，而非部门职责。
3.认定之程序。
（1）需要征收机关作出认定结论的情形。
《征收与补偿条例》第24条第二款对认定结果公布前的程序已作出规定，由于“有关部门”具有不同的法定职权，在调查、证据收集、法律适用方面更具有专业性、权威性，通过它们提供的材料，更能对未经登记建筑的合法性作出正确的判断。“有关部门”向征收机关提供的证明材料，以及询证回复函件，是为征收机关作出认定结论的协助行为。因此，征收机关对未登记建筑是否具有合法性的认定，其效力后果是该建筑物在征收决定作出后该不该补偿问题，而不是建设该建筑物的行为应不应当承担法律责任的问题。
（2）无需征收机关重复认定的情形。
（2020）最高法行申13078号行政裁定认为，“根据原审法院查明的事实，温州市瓯海区综合行政执法局已经对案涉未登记建筑作出《违法建筑处置决定书》，责令陈日波10日内自行拆除上述违法建筑。故陈日波要求瓯海区政府对该建筑进行认定，没有事实和法律依据。”参照该意见，“有关部门”根据《城乡规划法》《土地管理法》等相关法律的规定，依职权已经作出限期拆除或者其他行政处罚决定的，未经依法撤销或者确认无效，就可以直接作为不予补偿的依据，没有必要再作其他认定。即使征收机关将该行政决定之上作出认定结论予以公示，也只是一种观念通知，本身并不产生新的法律效力。
（3）认定结果应当公开。
许多地方性规范文件都对认定程序作出明确规定，为确保相对人的知情权，认定结果不仅要予以公示，接受社会监督，还应送达相对人，以便其了解该行为的具体内容，保障其陈述、申辩的权利。虽然未经登记建筑认定结果需待征收决定公告后才生效，但对认定结果有异议的，还应当建立相应的复查、复核机制，以提高认定结果的公信力。
六、什么是违法建筑？
既然征收的效力不及于违法建筑，那么，什么是违法建筑呢？
城乡建设环境保护部在1983年6月4日发布的《城镇个人建造住宅管理办法》第9条中规定，“对违法建筑的住宅，予以拆除或没收。造成经济损失的，责令赔偿。触犯刑律的，依法追究刑事责任。”第一次在规范性文件中出现“违法建筑”。但该违法建筑，指违法建设行为，而非建筑物。1989年12月26日，第七届全国人大常务委员会第十一次会议通过的《城市规划法》第40条，首次在法律中出现了“违法建筑”。2008年1月1日起施行的《城乡规划法》中没有出现“违法建筑”。从2012年1月1日起施行的《行政强制法》第44条使用了“违法的建筑”，更体现了规范的严谨性。国务院在1984年1月5日发布的《城市规划条例》，在1992年6月28日发布的《城市市容和环境卫生管理条例》，以及在2001年6月13日发布的《城市房屋拆迁管理条例》，使用的是“违章建筑”。
为实施城乡规划，一些地方出现了有关违法建筑的地方性法规和地方政府规章。如，《上海市拆除违法建筑若干规定》（1999年6月15日起施行）、《海南省查处违法建筑若干规定》（2013年1月1日起施行）、《浙江省违法建筑处置规定》（2013年10月1日起施行）、《珠海市违法建筑管理规定》（1993年5月27日发布）、《苏州市拆除违法建筑实施办法》（2001年1月9日发布）、《重庆市人民政府关于拆除违法建筑的通告》（2001年3月2日发布）等。
大多数的地方性法规和地方政府规章，都明确表明其为《城市规划条例》，或《城市规划法》，或《城乡规划法》的实施性规范文件，在规范中定义违法建筑是指违反城乡规划管理的违法建筑。“违法建筑”是一种价值判断，而非事实描述。既然建筑物的合法性需要通过相关事实和法律才能得出准确的评价，完全没有必要通过“循环定义”的方式予以定义。
“安得广厦千万间，大辟天下寒士俱欢颜”，是诗人对其所处时代的美好憧憬。但是，随着社会的发展，大多数现代国家对其领土之上的建设行为通过立法的方式进行管控，以防止对土地资源和空间的无序开发和利用，给人类生产、生活，以及生存造成不利影响。据此，凡是违反国土空间利用法律规范的建筑物，均可称之为违法建筑。在我国，与调整国土空间相关的，除《土地管理法》《城乡规划法》这类基本法外，还有《公路法》《森林法》《草原法》《防洪法》《铁路法》等一系列的特别法。对于违反这些法律规定进行建设形成的建筑物，法律将相应的职权职责赋予了不同的行政机关，也规定了不同的法律后果。因此，“违法建筑”应是指违反了国土空间管理相关法律的建筑，而并非仅仅指违反了《城乡规划法》的建筑。
七、如何认定违法建筑？
（一）违反了城乡规划法的建筑。
1. 根据法不溯及既往原则，1984年1月5日之前形成的建筑，不能以《城市规划条例》作为认定该建筑是否合法的依据。
2. 1984年1月5日至2008年1月1日期间，非城市规划区内的建筑，城市规划法律规范，不能作为认定该建筑是否合法的依据。
《城市规划条例》第30条，《城市规划法》第29条规定，在城市规划区内的建设必须符合城市规划的要求。《城市规划条例》中的“城市规划区”是指城市建成区和城市发展需要实施规划控制的区域。1990年4月1日起施行的《城市规划法》中的“城市规划区”是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。尽管规划区域的范围有所扩大，但是，在2008年1月1日《城乡规划法》施行前，办理规划许可，仅限于城市规划区内的建设活动。
3. 2008年1月1日之后，《城乡规划法》可以作为认定违反城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划违法建筑的依据。
4. 经批准的总体规划，是认定建筑是否合法的客观依据。直言之，没有总体规划，就不能依据城乡规划法评价建筑的合法性。《城市规划法》第3条第二款、《城乡规划法》第2条第三款都明确规定了规划区的具体范围在总体规划中划定。而城市总体规划必须是经有权机关批准后方能产生法律效力。在总体规划未批准前，规划区域范围是不确定，已实施完成的建设行为，自然不违反城乡规划管理。
有的地方性规范文件仅仅以《城市规划条例》《城市规划法》《城乡规划法》的实施时间为认定建筑物合法与否的依据，明显是将法律颁布等同于规划区的确定。对于存量未经登记建筑物是否符合城乡规划法，应当依据以下三个时间点作综合判断：一是建筑具体的形成时间，二是总体规划的批准时间，三是城市（乡）规划法的实施时间。缺少其中之一，认定结果都是不正确的。
5. 违反了城乡规划的建筑，不是都必须予以拆除。《城市规划条例》第50条第二项规定，只要是违反城市规划建筑物、构筑物，必须予以拆除。《城市规划法》第40条、《城乡规划法》第60条规定，严重影响规划实施的，必须拆除，通过改正措施消除影响的，予以罚款处理。罚款后，该建筑是否具有了合法性？是存在一定争议的。如果通过罚款后，可以办理产权登记，那么，建筑的合法性是不可质疑的。但是，对于不能办理产权登记的，行为人只是该建筑的合法占有人、使用人、管理人，并不是法律意义上的所有权人。因此，仅凭罚款依据，难以说明其对征收决定享有诉的利益。
（二）违反了土地管理法的建筑。
从1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》施行之后，至1987年1月1日《土地管理法》施行之前，在村镇、村庄规划区内形成的建筑，可以根据经批准的规划认定其合法性。自1987年1月1日《土地管理法》施行之日起，不管是在国有，还是集体土地上新建的建筑，未办理用地许可的，均可认定为违法建筑。在此之前，非城市规划区内的建筑，不能适用《土地管理法》作为认定违法建筑的依据。随着城镇化建设的推进，非城市规划区内的建筑在已获得用地审批后，被调整到城市规划区内，应当认定为合法建筑。
（三）违反了其他特别法的建筑。
违反了《公路法》《森林法》《防洪法》等特别法的建筑，应当根据建筑的形成时间，法律的实施时间，按特别优于一般的原则，认定其合法性。《建筑法》的调整对象为建筑活动，违反该规范的建筑并非当然的违法建筑。因此，一般不能作为评价建筑是否合法的依据。
八、对未经登记建筑作出的认定是否具有可诉性？
未经登记建筑认定行为是否可诉？实践中，审判机关有三种观点：一种观点认为不可诉，另一种观点认为具有可诉性，第三种观念直接把违法建筑认定等同于实施非征收行政法的执法行为。
1.不具有可诉性。
（2019）最高法行申12737号行政裁定认为，“根据《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第六项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。据此，对未经登记的建筑进行调查、认定和处理，是作出房屋征收决定前的一个程序性环节，其本身并不对征收补偿法律关系产生终局性影响，不具有独立可诉性。”
（2017）最高法行申4275号行政裁定认为，“在国有土地上房屋征收过程中，有权部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，仅是对嗣后评估机构依法作出评估报告，以及市、县级人民政府依法决定补偿作出准备、创造条件，其本身并不对征收补偿法律关系产生终局性影响，不在行政机关与被征收人之间直接设定行政法上的权利义务关系，因而不属于行政诉讼的受案范围。”
江苏省高级人民法院行政庭课题组在其撰写的《国有土地上房屋征收与补偿疑难问题与司法应对》一文中提出，“不论从未经登记建筑认定行为的法律属性层面看，还是从执法和司法的现实需要和可行性层面看，未经登记建筑认定无均不宜纳入行政诉讼的受案范围。”[7]
2.具有可诉性。
（2019）最高法行申9831号行政裁定认为，“根据一审查明的事实，上城区政府在经过前期调查之后，根据房屋征收部门呈报的材料，结合相关职能部门的意见，经国有土地上房屋征收项目专题会议讨论并形成未登记建筑认定意见。后于2018年1月24日作出48-1号认定书，并于当日在征收现场对该认定书予以张贴公示，行政程序合法。因此，上城区政府作出被诉48-1号认定书符合《杭州未登记建筑认定办法》第八条的规定。因此，一审判决驳回陆宝珠的诉讼请求，二审判决驳回上诉，维持原判，均无不当。”显然，并没有否定未经登记建筑认定的可诉性。
江苏省高级人民法院的2020年11月11日发布的《关于国有土地上房屋征收与补偿行政案件若干问题审理指南》，将“征收人组织有关部门对房屋面积、性质进行的调查、认定和处理，具有认定未经登记的建筑属于违法建筑并明确不予补偿等内容，对被征收人权利义务产生实际影响，被征收人提起诉讼的”，作为行政诉讼受案范围，而将“征收人组织有关部门对房屋面积、性质进行的调查、认定和处理，仅记载房屋有证面积、无证面积和性质，未设定被征收人权利义务，被征收人提起诉讼的”，作为不予受案范围。但是，征收决定还未作出，“不予补偿”如何对权利义务产生了实际影响？
3. 将协助认定行为等同独立的行政行为。
(2020)渝0103行初153号行政判决认为，“本案被诉行为虽系原渝中区规划分局向相关街道办发出，但该认定函明确将案涉建筑定性为违法建筑，有关部门也以此作为认定违法建筑的依据，产生了实际影响，具备行政外部化的特征，系可诉的行政行为”。即使行政处罚中的“不予行政处罚”，也是对违法行为作出的否定性评价，只是法律明确规定了责任豁免。因此，没有哪部行政法规定，行政机关只需对行政违法行为作出认定，而不直接产生任何法律效果的行政行为（包括行政确认在内）。如，规划、城管只对建筑的违法性作出认定，却不根据相应的法律规定课以相应的法律责任。按照依法行政原则，该行为本身就是滥用职权。如果将“有关部门”在征收前的协助行为，在征收机关公示认定结果后，认定为外化的独立行政行为，“有关部门”除了同时作出限期拆除或罚款决定外，可能没有一个协助行为是合法的。反之，已经作出了限期拆除或罚款决定，还有必要对认定结果提起单独的诉讼吗？
综上，应将《征收与补偿条例》第24条第二款中违法建筑的认定纳入征收法律体系的组成部分，没有必要硬将其归入到行政处罚体系之中，人为的予以复杂化。在征收机关作出征收决定前作出的未经登记建筑的认定只是征收准备活动，若最终征收活动未能实施，该认定就是未生效的行政行为，自然不产生法律效力，“有关部门”向征收机关提供相关材料，不管外化与否，同样对外不产生法律效力。“有关部门”也只能根据相关法律的规定另行作出处理。因此，将未对外产生法律效力的行政活动纳入司法审查之中，委实难以自圆其说。
九、如何对认定结果实施救济？
根据法治原则，当权利遭受侵害时就应当有获得救济的途径。有人认为，既然征收机关作出的未经登记建筑认定结果不具有可诉性，那么如何保障相对人的权利呢？其实，将该认定行为纳入征收体系中，完全没有顾虑的必要。首先，当认定结果公示时，相对人有权提出异议，进行复查、复核。其次，当征收决定公告后，相对人就有权以此前认定的未经登记建筑应当纳入征收为由，提起诉讼，要求征收机关履行职责。经司法审查，认为该建筑应当纳入征收补偿范围的，责令征收机关履行征收职责即可，无需单独就认定结果作出撤销或无效判决。其三，在补偿决定作出后，相对人可以以事实认定不清为由提起诉讼，要求撤销该决定。经司法审查，应当纳入征收补偿范围，因认定错误而遗漏征收物，既可以事实认定不清撤销该补偿决定，也可在查清事实后作出变更判决。同样无需对认定结果单独作出撤销或无效判决。
不管将来是否实施征收，对于“有关部门”在行使职权过程中，作出的限期拆除或者其他行政处罚决定，都应当作为独立行政行为对待，相对人在知道或应当知道之日起六个月内有权提起诉讼。若将限期拆除或者其他行政处罚争议纳入征收前合法性的审查，那么在该争议未作出生效判决之前，争议建筑的合法性是不确定的。此后作出的征收决定，以及补偿决定，就可能因征收物所有权不明确，存在事实认定不清而被撤销的风险。如此一来，征收的期限，就取决于相关案件诉讼期限的长短，征收就不再是一项独立的行政职权。为实施新的城市规划建设而作出的征收决定，合法建筑也需要予以拆除，“有关部门”对违法建筑的处理结果只有一个—责令限期拆除。如果限期拆除决定被依法撤销，程序违法不影响建筑违法性认定的，自然不影响征收机关对未登记建筑的认定结果。因实体违法被撤销，限制拆除不再具有法律效力，如果建筑还未拆除，那么征收机关应作出相应的征收补偿。若建筑已被拆除，只能认定为是对限期拆除决定的执行，而非征收引起的后果，那么，“有关部门”就应当按照国家赔偿法的规定予以行政赔偿。《最高人民法院行政法官专业会议纪要（五）》，（2018）最高法行申5424号、（2018）最高法行再34号行政裁定都对该类违法拆除的赔偿内容与标准作出了明确阐述，一定惩罚性的赔偿也能实现相对人利益的不下降。
十、结论
“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，也许是解决对未经登记建筑认定争议的较为恰当比喻。在征收过程中，其他行政行为介入，只要不是直接影响到征收效力的有无，其合法性均不应纳入征收合法性审查之中，让权利归权利人，让权力在自己的轨道中运行。
注：
[1]在“知网空间”http://www.cnki.com.cn/可以查阅到大量与未经登记建筑有的硕士论文及其他研究文献。
[2]高秦伟著，《行政确认、行政登记与行政认证》，载《当代中国行政法》，人民出版社2018年版，第1359页。
[3][德]毛雷尔著，高家伟译，《行政法总论》，法律出版社会2000年版，第207页。
[4]翁岳生等著，《行政法》，中国法制出版社2009年版，第1749页。
[5]江苏省常州市中级人民法院课题组，载《人民司法.适用》第2012年第21期，第45页。
[6]本文引用的裁判文书均来自中国裁判文书https://wenshu.court.gov.cn/。
[7]江苏省高级人民法院行政庭课题组，《国有土地上房屋征收与补偿疑难问题与司法应对》，载《行政执法与行政审判》（总第86集），中国法制出版社2023年1月出版，第194页。
