房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务实务指引(二)

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房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务实务指引（二）

一、仲裁部分实务指引

1. 应当告知当事人采用仲裁方式解决纠纷，应是双方自愿，必须达成仲裁协议。应当特别注意仲裁协议的效力、约定的纠纷是否属于仲裁委员会受理的范围以及仲裁委员会是否明确。

2. 如当事人既约定了仲裁，又约定了诉讼，律师代理被申请人时，应及时对仲裁协议的效力提出异议。应当避免在选择解决纠纷的方式时，既约定了仲裁，又约定了诉讼。

3. 当事人提请裁定既可以向仲裁委员会申请，也可以向人民法院申请，一方向仲裁委员会申请而另一方向法院申请的，由法院裁定。仲裁委员会先于法院受理且已作出裁定的，该裁定有效。

4. 仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求的提出的时限，各地仲裁机构仲裁规则的规定有所区别，应予以充分注意。

5. 仲裁请求系基于合同关系而提出，如涉及违约责任和侵权责任竞合时，只可以选择违约责任作为请求的依据，但诉讼则可以选择其中之一。

6. 申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委员会提交仲裁申请书和证据及副本外，一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委员会提交申请书副本和证据副本。

7. 仲裁的当事人仅限于合同当事人，被申请人除了合同当事人之外，不可以追加，也没有第三人，而诉讼则可能追加共同被告和第三人。

二、租赁合同签订、成立实务指引

1. 合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，包括要约和承诺两个阶段。合同签订是一个动态行为和静态协议的统一，合同成立实际上即合同签订所形成的静态协议。

2. 实践中，出租人与承租人在合同签订过程中，协商到一定程度后，因各种原因，某一方意图终止协商，此时，往往双方对房屋租赁合同是否成立产生争议。

3. 应当为承租人明确诉讼请求：承租人是主张合同成立，要求履行租赁合同，还是主张合同未成立，要求返还定金、保证金等。如果双方签订了租赁意向书，且承租人支付了签约或履约定金，如出现出租人不同意签订正式的房屋租赁合同或履行意向书内容的情形，则承租人可以根据《民法典》的规定，要求出租人双倍返还定金，并可要求出租人继续履行租赁意向书的内容。

4. 在此类诉讼中应当收集相关证据资料，如双方是否签订租赁意向书，是否有往来函件传真等，签字人是否具有授权委托书，承租人是否支付租金、定金或保证金，出租人是否交付租赁房屋等；如果是口头协议，是否有第三人证明，如中介公司经办人员等，结合上述证据，确定是否主张租赁合同已经实际生效。如果判定已经实际生效或实际已经履行的情形，律师应当根据上述引用的法律、司法解释的规定，积极主张租赁合同的效力，并可追究出租人的违约责任。

5. 应当审查双方租赁意向书或租赁合同是否具备三个必备要素，即出租人与承租人、租赁房屋及数量；审查出租人与承租人各自经办人是否有权签署。

6. 在提起诉讼前，应调查租赁房屋是否已经交付给其他承租人使用，如出租人已经将租赁房屋交付给其他承租人使用，则承租人提起登记与备案的诉讼已无实际意义，承租人应请求解除合同并要求出租人予以赔偿。

7. 如出租人与承租人约定房屋租赁合同的登记与备案系租赁合同生效条件，出租人拒绝或迟延配合办理相关手续的，则由于房屋租赁合同尚未生效，承租人不能根据房屋租赁合同提起请求办理登记与备案的诉讼，而应当主张缔约过失的赔偿请求。

8. 出租人一般是以被告身份参加诉讼，但在特殊情况下，如承租人拒绝或迟延配合办理登记与备案手续，已经或可能导致出租人受到行政处罚的，出租人也应提起诉讼。

9. 在为承租人提供诉讼法律服务时，应注意尊重承租人对房屋租赁合同的效力预期，若其希望该合同有效的，则律师应尽力帮助承租人采取相应的补救措施，争取在起诉前使合同满足生效要件；若其希望该合同或合同部分条款无效或可以撤销的，则律师应尽力帮助承租人收集证据材料，及时履行催告、告知等义务，在相关时效内向法院提起诉讼。

10. 承租人未经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，应提示承租人尽快取得出租人的同意；如转租期限超过承租人剩余租赁期限的，应提示承租人与出租人尽快另行达成协议，以使转租合同或超出承租人剩余租赁期限的转租期限有效。

11. 应提示承租人，房屋租赁合同无效的应向出租人返还房屋并可要求出租人返还租金，但出租人要求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，一般会得到人民法院的支持。