把一方的婚前房产约定为夫妻共有，这种约定到底属于夫妻财产约定，还是赠与合同？
一、约定归对方单独所有
先说一种更简单的情况：
汪先生婚前全款买了一套房子，和喵女士签署书面协议，约定这套房子婚后归喵女士单独所有。
协议签了，但是没有办理变更登记。
后来离婚了，喵女士请求法院按协议把房产判给自己，汪先生则认为这是他对喵女士的单方赠与，只要没办理变更登记，财产权利就尚未转移，可以行使撤销权，我要撤销赠与。
可以撤销吗？
一般认为可以（部分案件也有争议）。
这不构成夫妻财产约定吗？
不构成。因为《民法典》第1065条说得清楚：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”
注意，这里有没有提到财产完全归对方所有的情况？
没有。
夫妻财产协议不包括约定财产完全归对方所有的情形。这种情形属于纯粹赠与。而只要是赠与，又没公证，也无公益、道德性质，在财产权利转移之前赠与人就可以行使任意撤销权。
举个小例子：（2022）京0108民初5962号。以下用化名。
汪先生与喵女士2018年6月登记结婚，婚后共同出资购买了一套海淀区明光村小区的房产，登记了二人的名字，共有情况登记为共同共有。
2021年9月29日，汪先生与喵女士签署《房产协议书》，约定前述房产所有权归女方独自所有，男方无所有权，该房产属女方个人财产，不为夫妻共同财产，男方将无条件配合女方完成过户手续。
简言之，就是把共同共有变成女方单独所有。
协议刚签完两天，2021年10月1日，喵爸、喵妈来到北京，喵家三口一起向汪先生提出要离婚，10月5日喵女士就提起离婚诉讼，要求分割夫妻共同财产。不久后又撤回了起诉。
2021年11月22日，汪先生微信上向喵女士发送《撤销赠与通知书》。看书写内容的措辞、排版显然是咨询过专业人士。
再之后就是到法院打官司了。
汪先生认为双方签的协议就是赠与合同，还没办理变更登记，可以随时撤销；
喵女士认为双方签的是夫妻财产约定，不能撤销。
最后法院认为是赠与，原因就是我刚才说的，夫妻财产约定不包括将财产约定为对方单独所有的情形，汪先生成功撤销了那份《房产协议书》。
二、约定共有
接下来我们回到开篇的话题，把一方的婚前房产约定为夫妻共有，这种约定能不能任意撤销呢？
有争议。
在《婚姻法》时代尤其分裂，有一个案例经常被拿出来讨论：
（2014）城民初字第4103号、（2015）青民五终字第1307号。
汪先生婚前买了一套房，婚后和喵女士签署协议书：“房屋产权由汪与喵共同共有。”两年后，女方起诉离婚，要求分割房产的50%。
一审法院认定约定共有的行为构成赠与，引用《婚姻法司法解释（三）》第六条：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第186条的规定处理。”（这一条现在进化成了《民法典婚姻家庭编解释（一）》第三十二条，有重大变化，后文会提及。）这里的合同法第186条指的就是财产权利转移之前赠与人可以撤销赠与。
所以，汪先生主张撤销赠与，法院予以支持，对喵女士主张分一半房产的诉讼请求不予支持。
喵女士不服，上诉。
二审法院跟一审观点不同，认为约定共有的行为构成夫妻财产约定，按《婚姻法》第19条：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”（这一条现在变成了一开始提到过的《民法典婚姻家庭编》第1065条，变化不大。）
二审法院认为，房产就是你们的部分财产啊，你们这不就是把部分财产约定为共同所有吗？属于夫妻财产约定。《婚姻法》对夫妻财产约定的规定相对于《合同法》和《物权法》属于特别法，所以要优先适用，最终判定不能撤销，认定房产全部属于夫妻共同财产。考虑到汪先生是出资方，最后判决汪先生分三分之二，喵女士分三分之一。
一审和二审截然相反。
还有一些判决，结果和上述的二审判决一样，但是，判决逻辑不太一样，会采用另一种机械逻辑，认为《婚姻法司法解释（三）》第六条“当事人约定将一方所有的房产赠与另一方”说的是把房产完全赠与另一方，而不包括赠与部分也就是约定共有的情形，所以，认为约定共有不能撤销，只能按夫妻财产约定的规定来执行。
比如前些天有人给我私信发他自己的案例：
（2020）闽民申1494号。
一审打到二审，仍然不服，申请再审被驳回。法院用的就是我刚才讲到的逻辑，认为司法解释规定只有完全赠与另一方才能撤销，约定共有就不能撤销。
《婚姻法》时代，这类约定共有的案件存在大量的类案异判的情况，有的法院认为可以撤销，有的法院认为不可以，同样的案件，判决完全不同。
三、最高法观点
最高院其实知道这个争议，早在民一庭主编的《民事审判指导与参考》2016年第1辑就有专门提到这个问题，其观点很明确，认为约定共有在办理加名手续之前赠与人是完全可以撤销的，与婚姻法的规定并不矛盾。
但是，《民事审判指导与参考》不是法律，也不是司法解释。
所以，法院可以参考，也可以不参考，并没能改变审判实务中类案异判的情况。
最高院看这样不行，在《民法典》实施的同时，发布《民法典婚姻家庭编解释（一）》的时候，在原来《婚姻法司法解释（三）》第六条那里加了四个字：
原来是“当事人约定将一方所有的房产赠与另一方”；
改完后变成了“当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有”。
写这么明白，总该没争议了吧？
依旧有争议。
仍然有的法院判决可以撤销，有的法院判决不可以撤销，各自引用不同条款来支撑自己的观点。
判决可以撤销，那就是引用《民法典婚姻家庭编解释（一）》第三十二条，认为约定共有属于赠与。
判决不能撤销，那就是引用《民法典婚姻家庭编》第1065条，认为约定共有属于夫妻财产约定。
最高院在《民事审判实务问答》2021年7月第一版中针对这个问题旧事重提，写了两页纸，最后两段是这么说的：
“婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《民法典》合同编的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，《民法典》合同编对赠与问题的规定也没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产或约定夫妻共有，在没有办理变更登记之前，依照《民法典》第658条的规定，是完全可以撤销的，这与《民法典》第1065条的规定并不矛盾。
“因此，夫妻一方将个人房产约定为共同共有或按份共有，赠与人在产权变更登记之前可以行使任意撤销权。”
这里表达的观点和《民事审判指导与参考》2016年第1辑一模一样。
最高院的意思是什么？
底下的法院都认为，夫妻财产约定与赠与合同互斥，是前者就不能是后者，是后者就不能是前者，所以，只要认定是夫妻财产约定，就不能行使赠与合同的任意撤销权。
而最高院认为两者并不互斥，你们的协议确实是夫妻财产约定，但是构成了赠与，仍然可以撤销。不过，这种观点目前并不是司法实践中的主流观点。
四、小结
我比较认可今天提到的第一个案例中的裁判观点：
“从理论层面分析，夫妻婚内财产的赠与行为与约定行为，在诸多方面存在质的差异：
其一，夫妻婚内财产赠与是一方出于令对方财富增值的目的，夫妻婚内财产约定是就夫妻之间的财产关系采用何种夫妻财产制的约定；（赠与肯定是一方减少，另一方增加，财产约定则不一定）
其二，夫妻婚内财产赠与的功能与目的是改变一项特定财产的权利归属，夫妻婚内财产约定的功能和目的是总体上安排夫妻财产关系；
其三，夫妻婚内财产赠与通常针对的是特定物或可特定化的物（比如一所房产），夫妻婚内财产约定通常针对的是部分财产或全部财产；
其四，夫妻双方就婚内财产赠与达成的合同属于一次性合同，夫妻双方就婚内财产约定达成的合同属于继续性合同，其规则适用具有一般性和可重复性，对双方婚姻关系存续期间持续获得的财产产生持续的约束力，具有长期、概括调整的特定性，是一般性地建构夫妻之间的财产法状态。”
所以，有些法院在支持赠与说时，会提到，协议中仅有汪先生约定将名下一所房屋与喵女士共有的约定，并无其他有关婚前或婚后财产的约定，不应认定为夫妻财产约定。
总而言之，约定共有的性质认定目前在司法实践中尚未形成共识，签署协议需要注意规避风险：
对婚姻中被扶贫的一方来讲，约定共有但是没办加名手续，你就存在赠与被撤销的风险，除非你去做个公证。
对婚姻中扶贫的一方来讲，约定共有，虽然没办加名手续，离婚时仍然存在被分走房产的风险，除非不要约定共有。
end
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