【裁判要旨】
（2019）川05刑终84号
原公诉机关四川省泸州市纳溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某顺，男，1970年8月3日出生于四川省泸州市纳溪区，汉族，半文盲，四川省某顺房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地四川省泸州市纳溪区，住四川省泸州市纳溪区。因本案分别于2016年6月20日、2017年3月15日取保候审，2019年3月12日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人郭一强，北京尚勤律师事务所律师。
辩护人魏寿华，四川长松律师事务所律师。
原审被告单位四川省某顺房地产开发有限公司，组织机构代码66539563-3，公司所在地四川省泸州市纳溪区新乐镇百梯村三社。
诉讼代表人何智平，男，1980年5月27日出生，住四川省泸州市江阳区，系被告单位员工。
四川省泸州市纳溪区人民法院审理四川省泸州市纳溪区人民检察院以泸纳检公诉刑诉[2017]29号起诉书指控被告单位四川省某顺房地产开发有限公司、被告人罗某顺犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年3月18日作出（2017）川0503刑初47号刑事判决。原审被告人罗某顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务。上诉人（原审被告人）罗某顺及其辩护人郭一强、魏寿华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告单位四川省某顺房地产开发有限公司（以下简称国顺房地产公司）成立于2007年9月17日，公司性质为有限责任公司，被告人罗某顺系国顺房地产公司的法定代表人。被告单位国顺房地产公司在开发泸州市纳溪区“永宁河畔”房地产项目期间，违反国家金融管理制度，以公司项目资金短缺为由，于2011年7月至2015年11月，以月息2%-4%不等的利息向社会45名不特定对象变相吸收资金5000余万元。其中部分采取以“永宁河畔”在建房产“约定回购”的方式非法吸收资金。集资款分别用于支付国顺房地产公司的借款本金、利息、修建“永宁河畔”工程等。
目前“永宁河畔”房地产项目因资金问题无法竣工，变相吸收的5000余万元资金未归还。
案发后，被告人罗某顺于2016年3月20日经泸州市公安局纳溪区分局电话通知后主动到案，如实供述了犯罪事实。在本案审理期间，被告人罗某顺外逃，于2019年3月12日被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、户籍信息、调取证据清单、国顺房地产公司注册信息、工商登记信息、在逃人员登记表、抓获经过说明、情况说明、泸州市纳溪区企业投资项目备案通知书、借款合同、商品房买卖合同、商品房回购协议、购房款收据、银行转款明细、营业执照、工商登记、公司章程、借款合同、永宁河畔商品房销售情况表、协助查询财产通知书、不动产权利登记信息、房屋登记信息、协助查封通知书、银行查询记录、鉴定聘请书、司法会计鉴定报告、四川中联会计师事务所有限公司补充说明、更正说明、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、四川君康资产评估有限责任公司川君康评报字［2018］第7号泸州市公安局纳溪区分局拟查明经济案件所涉及的四川省某顺房地产开发有限公司“永宁河畔”房地产项目Ａ幢、Ｂ幢部分资产资产评估报告、泸州市国土资源局纳溪区分局出具的关于国顺房产开发有限公司“永宁河畔”项目调整容积率补缴土地出让金的情况说明、泸州市纳溪区住房和城乡建设局房屋管理股永宁河畔维修基金缴纳情况、证人赵某、仇某、龙某1、王某1、罗某1、黄某1、李某1、孙某1、张某1、宋某、杨某1、龙某2、王某2、杨某2、李某2、袁某、张某2、周某、姚某、车某、陈某1、何某1、何某2、彭某、张某3、陈某2、韩某、何某3、李某3、孙某2、冯某、张某4、易某、牟某1、万某、孟某、王某3、罗某2、李某4、马某、陈某3、陶某、陈某4、黄某2、潘某、雷某1、曾某、陈某5、雷某2、牟某2、游某、陈某6、刘某1、雷某3、刘某2、王某4、铁某的证言、被告人罗某顺的供述和辩解等。
原判认为,被告单位四川省某顺房地产开发有限公司违反国家金融管理制度，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪；被告人罗某顺作为四川省某顺房地产开发有限公司的法定代表人，系直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。罗某顺自动到案后如实供述了犯罪事实，在审理期间外逃，其自首不能成立，但有坦白情节，依法可从轻处罚；罗某顺系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位四川省某顺房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二十万元。二、被告人罗某顺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。三、被告单位四川省某顺房地产开发有限公司非法吸收公众存款的资金依法予以追缴，发还各集资参与人（详见附一清单）。在案查封的物品依法进行处理。
上诉人（原审被告人）罗某顺的上诉意见是：袁某投入的753万元系投资“永宁河畔”项目二期的投资款，后自愿退出投资，转为借款，故不应计入非法吸存的犯罪数额；泸州市纳溪区人民政府未支付补助款，致使国顺房地产开发有限公司不能完善余下工程是造成工程烂尾的原因之一；国顺房地产开发有限公司资产有能力履行债务，判处罗某顺缓刑有利于罗某顺处理本案遗留问题，原判决量刑过重，请求二审依法改判。辩护人的意见是，原判决认定国顺房地产开发有限公司、罗某顺非法吸收公众存款数额未扣除已经归还的本金和利息，属认定事实错误；罗某顺主观上不具有非法占有目的，也未将吸存资金用于个人挥霍，应从轻处罚；罗某顺具有自首情节，且认罪较好，可以从轻或减轻处罚；国顺房地产开发有限公司资产完全可以覆盖尚未归还的资金，且与大部分集资参与人达成和解。综上，原判量刑过重，判处缓刑有利于处理本案遗留问题，请求二审依法改判。
四川省泸州市人民检察院的意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：被告单位四川省某顺房地产开发有限公司（以下简称国顺房地产公司）成立于2007年9月17日，公司性质为有限责任公司，被告人罗某顺系国顺房地产公司的法定代表人。被告单位国顺房地产公司在开发泸州市纳溪区“永宁河畔”房地产项目期间，违反国家金融管理制度，以公司项目资金短缺为由，于2011年7月至2015年11月，以月息2%-4%不等的利息向社会45名不特定对象吸收或变相吸收资金6186.9万元，已归还本金190.4万元，已支付利息1777.75万余元。其中部分采取以“永宁河畔”在建房产“约定回购”的方式非法吸收资金。集资款分别用于支付国顺房地产公司的借款本金、利息、修建“永宁河畔”工程等。
二审查明的其余事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。
关于罗某顺辩解原判认定的袁某借款753万元应属投资款，不应计入非法吸收公众存款犯罪数额的问题，经查，罗某顺的供述、证人袁某的证言均证实，2011年至2015年期间，袁某共分多笔投入国顺房地产开发有限公司资金共计人民币753万元；袁某证实该753万元系借款，双方约定了利息，袁某的证言能够得到罗某顺出具的借条等书证印证，且借条等书证中明确约定了利息，故罗某顺关于该款系投资款而非借款的辩解与本案证据不符，且无其他证据印证，不予采纳。
关于罗某顺的辩护人认为原判决认定非法吸收公众存款犯罪数额时未扣减已归还的本金和利息的辩护理由，经查，本案书证、证人证言及会计鉴定意见中显示，部分集资参与人在出借款项时已经扣除部分利息，由于原审被告单位、上诉人罗某顺并未实际吸收、使用该部分款项，故该部分款项不应计入国顺房地产开发有限公司、罗某顺的非法吸收公众存款犯罪数额中，原判决认定的犯罪数额中已将该部分款项予以了扣减，但原判附表清单中漏减了集资参与人孙某2出借借款时已扣除的利息2.6万元，予以纠正。关于使用非法吸收的公众存款过程中归还的本金和支付的利息，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，2019年1月31日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》再次明确“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可作为量刑情节酌情考虑”。综上，本案已经归还的本金和已支付的利息不应从犯罪数额中扣除，但可在量刑时酌情考虑，故辩护人关于应当扣减已归还本金和已支付的利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位四川省某顺房地产开发有限公司违反国家金融管理制度，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应当追究刑事责任；上诉人（原审被告人）罗某顺作为四川省某顺房地产开发有限公司的法定代表人，系直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。罗某顺虽在案发后自动投案，但在一审审理期间外逃，不构成自首，其归案后能如实供述罪行，可从轻处罚。原判综合本案的犯罪事实、情节和罗某顺在一审审理期间的表现，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元，量刑适当。罗某顺及其辩护人关于罗某顺有自首情节，原判决量刑过重并要求适用缓刑的上诉理由不成立，不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 刚
审判员 李旭东
审判员 李瑞亮
二〇一九年十一月二十六日
书记员 车招容
来源：裁判文书网
